Статья 1252 ГК РФ. Защита исключительных прав (действующая редакция)

1. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

2. В порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы, запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в отношении таких материальных носителей, оборудования и материалов или в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

4. В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

5. Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

5.1. В случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии.

Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.

Не требуется предъявления правообладателем претензии до предъявления им требования, указанного в подпунктах 1, 2, 4 и 5 пункта 1 и пункте 5 настоящей статьи.

6. Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.

Если средство индивидуализации и промышленный образец оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которого установлен более ранний приоритет.

Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном настоящим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Для целей настоящего пункта под частичным запретом использования понимается:

в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности;

в отношении коммерческого обозначения запрет его использования в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.

6.1. В случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

7. В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

1. Статья посвящена конкретизации способов защиты исключительных прав, а также определению порядка и особенностей использования этих способов. Как и применительно к защите личных неимущественных прав (см. комментарий к ст. 1251), в п. 1 комментируемой статьи содержится неисчерпывающий перечень способов защиты, являющихся наиболее распространенными в рассматриваемом случае. Эта норма отражает высокий уровень защиты, предусмотренный законодателем для исключительных прав, предоставляя правообладателю возможность использовать наряду с перечисленными в ст. 12 ГК способами и другие, специально "приспособленные" для защиты этой особой категории прав. Уже в данном перечне приведены два способа, не названные в ст. 12 ГК, один из которых - публикация решения суда о допущенном нарушении - прямо предусмотрен также для защиты личных неимущественных прав автора (ст. 1251 ГК), а другой - изъятие из оборота материального носителя, под которым понимаются контрафактные материальные носители, - характерен только для защиты исключительного права. Еще один способ защиты, не предусмотренный в ст. 12 ГК, а именно компенсация (в денежной форме) за нарушение исключительного права, назван в п. 3 комментируемой статьи, а в п. 5 изъятие из гражданского оборота распространено на оборудование, орудия и иные средства, использованные для нарушения исключительных прав или предназначенные для совершения такого нарушения.

Кодекс не ограничивает правообладателя также в выборе числа и сочетания способов, которыми он будет защищать свое исключительное право от допущенного нарушения; правообладатель может обратиться с одним или с несколькими требованиями одновременно, в частности с требованием возместить убытки и опубликовать решение суда о допущенном нарушении.

В то же время следует отметить, что неупоминание в комментируемой статье такого способа, как компенсация морального вреда, означает, что этот способ для защиты исключительных прав использован быть не может, поскольку все случаи компенсации морального вреда, не связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина или нематериальных благ, ему принадлежащих, должны быть непосредственно предусмотрены в законе (ст. 151 ГК). В течение недолгого периода времени - с июля 2004 г. до 2008 г. - возмещение морального вреда, причиненного автору и исполнителю нарушением их исключительных прав, было продекларировано в Законе об авторском праве (п. 3 ст. 49). Однако применение этой нормы показало, что она не является ни эффективной, ни соответствующей характеру нарушений прав авторов и исполнителей. Оснований полагать, что именно нарушение исключительного права причиняет правообладателю какие-то особые нравственные страдания, законодатель не нашел, поэтому Кодекс не предусматривает возможности компенсации морального вреда в случае нарушения исключительных прав.

2. Перечень, приведенный в п. 1, включает пять способов, реализуемых в судебном порядке, каждый из которых дополняется указанием на конкретное лицо, к которому следует предъявлять соответствующее требование. Первыми в числе способов защиты названы предусмотренные ст. 12 Кодекса признание права и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения. Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в комментируемую статью внесено дополнение, согласно которому требование о пресечении названных действий может быть предъявлено не только к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему приготовление к нарушению, но и к тем лицам, которые могут пресечь такие действия. Данное дополнение, которое сформулировано достаточно неопределенно и широко, тем не менее является важным, поскольку позволит, в частности, применять рассматриваемый способ защиты в отношении действий, нарушающих исключительное право, в информационно-телекоммуникационных сетях.

3. Требование о возмещении убытков, под которыми в ст. 1252 понимаются внедоговорные убытки, может быть предъявлено к лицу, неправомерными действиями которого правообладателю причинен ущерб. Такое требование может быть обращено, в частности, к лицу, осуществившему бездоговорное использование произведения, изобретения, товарного знака, иного охраняемого объекта либо разгласившему секрет производства. Размер убытков, подлежащих взысканию, Кодексом не ограничивается, таким образом, правообладатель может требовать возмещения убытков в полном объеме в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК, в том числе в отношении упущенной выгоды правообладателя. При этом доказывание размера убытков в соответствии с общими правилами возлагается на правообладателя, право которого нарушено.

Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ комментируемый пункт дополнен указанием, что взыскание убытков может иметь место и в случае нарушения права на вознаграждение (невыплаты или неполной выплаты вознаграждения). Речь идет о прямо предусмотренных в подп. 3 п. 1 трех случаях, а именно: а) о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245) - такое вознаграждение выплачивается за счет средств, уплачиваемых изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения; б) о вознаграждении авторам музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, при публичном исполнении или сообщении в эфир или по кабелю (п. 3 ст. 1263); в) о вознаграждении обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на зафиксированное в ней исполнение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, за ее сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326).

4. Требование об изъятии материального носителя из оборота и о его последующем уничтожении может быть предъявлено к широкому кругу лиц, включающему не только собственно изготовителя контрафактного материального носителя, но и практически всех лиц, имеющих доступ к такому носителю, а именно импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя. Требование об изъятии контрафактного материального носителя может быть обращено и к пользователю, если он является недобросовестным приобретателем такого материального носителя, и все неблагоприятные имущественные последствия в этом случае будут возложены на самого приобретателя.

5. Требование опубликовать решение суда о допущенном нарушении обращается к нарушителю. Сама публикация осуществляется с указанием нарушения и указанием имени (наименования) действительного правообладателя. Эта мера может быть использована обладателем любого исключительного права. Ранее действовавшему законодательству была известна только публикация судебного решения, принятого в связи с незаконным использованием товарного знака или наименования места происхождения товара, однако, как следует из ст. 46 Закона о товарных знаках, такая публикация была направлена на защиту не нарушенного исключительного права, а деловой репутации правообладателя.

Такая публикация достигнет наибольшего эффекта с точки зрения защиты нарушенных исключительных прав, если будет осуществлена в издании, носящем официальный характер, в котором публикуется информация о возникновении и прекращении соответствующих интеллектуальных прав. В связи с этим в последующих статьях Кодекса устанавливается, что патентообладатель вправе потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1407), а автор селекционного достижения или иной обладатель патента на селекционное достижение - публикации решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1447).

Кодекс не содержит аналогичного указания применительно к обладателю исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) или на наименование места происхождения товара, хотя права на товарный знак (знак обслуживания), равно как и на наименование места происхождения товара, подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и, следовательно, отражаются в официальном бюллетене этого органа.

Правило комментируемой статьи о том, что требование о публикации обращается к нарушителю, действует и в случае опубликования в официальном бюллетене; следовательно, организовать публикацию в названных изданиях должен нарушитель, а соответствующий официальный бюллетень не может отказать в осуществлении такой публикации. Это не исключает публикации судебного решения в другом средстве массовой информации (одном или нескольких) по выбору правообладателя. Однако для того, чтобы избранное средство защиты было эффективным, а судебное решение - исполнимым, непосредственно в решении суда должно быть указано, в каком средстве массовой информации оно должно быть опубликовано.

В каком бы средстве массовой информации ни осуществлялась такая публикация, она производится независимо от вины нарушителя и за его счет (п. 5 ст. 1250 ГК).

6. Пункт 2 предусматривает возможность принятия мер по обеспечению иска, в том числе в виде наложения ареста на материальные носители, а также на оборудование и материалы, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права. Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в числе обеспечительных мер также прямо назван запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-коммуникационных сетях.

Обеспечительные меры раскрываются в гл. 13 ГПК (ст. ст. 139 - 146) и гл. 8 АПК (ст. ст. 90 - 100). Там же регулируется их применение, в частности определяется, по чьему заявлению они могут быть приняты, устанавливается возможность применения нескольких обеспечительных мер одновременно, порядок замены одной обеспечительной меры другой и т.п. Пункт 2 комментируемой статьи направлен на регулирование мер обеспечения, которые могут быть приняты только в отношении иска, уже поданного в суд. Арбитражному (ст. 99 АПК), а с недавнего времени и гражданскому процессу известны также предварительные обеспечительные меры. Статья 144.1 ГПК содержит правила о предварительных обеспечительных мерах защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет.

Предусмотренные комментируемой статьей меры принимаются по заявлению правообладателя, но не по собственной инициативе суда. Кодекс формулирует в соответствующих нормах именно право наложить обеспечительные меры, а не обязанность суда сделать это, как было указано в п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве применительно к обязанности суда вынести определение о розыске и наложении ареста на материальные носители, материалы и оборудование, а в необходимых случаях - об их изъятии и передаче на ответственное хранение.

Непосредственно в Кодексе основные обеспечительные меры - запрет совершать определенные действия и арест - названы в ст. 1302 применительно к нарушению авторских прав, а посредством отсылки к этой статье, содержащейся в ст. 1312, - также применительно к нарушению смежных прав (см. комментарий к этим статьям).

7. Мера ответственности, предусмотренная п. 3 ст. 1252, а именно право на выплату компенсации за нарушение исключительного права, требуемую вместо возмещения убытков, является новой для Кодекса, но не абсолютной новеллой законодательства об исключительных правах. Компенсация как мера ответственности была известна российскому законодательству с 1992 г. и предусматривалась Законом о правовой охране программ для ЭВМ в первоначальной редакции, действовавшей до 07.01.2003; с 1993 г. она была введена Законом об авторском праве, а в 2002 г. и Законом о товарных знаках.

В настоящее время такая компенсация может быть взыскана правообладателем в случаях, непосредственно предусмотренных Кодексом. Возможность требовать от нарушителя выплаты компенсации установлена в части четвертой ГК для случаев нарушения исключительного права на большинство результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации: изобретение, полезную модель, промышленный образец (ст. 1406.1), товарный знак (ст. 1515), наименование места происхождения товара (ст. 1537), произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301), объекты смежных прав (ст. 1311).

Указанные нормы содержат одинаковый минимальный и максимальный размер компенсации (от 10 тыс. до 5 млн руб.), взыскиваемой в твердой сумме, а также сходные механизмы исчисления компенсации в случае, когда компенсация взыскивается не в твердой сумме: это может быть двукратный размер стоимости контрафактных экземпляров (товаров) либо двукратный размер стоимости права использования. Выбор вида компенсации принадлежит правообладателю.

Конкретный размер компенсации подлежит определению судом в каждом случае на основании оценочных критериев, установленных в Кодексе <1>. Среди таких критериев в абз. 2 п. 3 названы, во-первых, характер нарушения и иные обстоятельства дела и, во-вторых, требования разумности и справедливости. Под "иными обстоятельствами дела" следует понимать, в частности, срок незаконного использования, однократность или повторяемость (злостность) самого нарушения, его масштаб, характер и размер причиненного правообладателю ущерба и др. При установлении конкретного размера компенсации, если речь идет о компенсации в твердой сумме, суд не может выходить за пределы, установленные в денежной сумме в размере "от и до" (за исключением случая, прямо предусмотренного Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в абз. 3 п. 3). В частности, суд не вправе в случае "малозначительности" нарушения права взыскать сумму меньшую, чем минимальная сумма, предусмотренная в законе. При этом суд может взыскать компенсацию в твердой сумме в размере не выше, чем заявлено правообладателем, но может взыскать и в меньшем размере по сравнению с заявленным правообладателем требованием (п. 43.3 Постановления Пленумов от 26.03.2009 N 5/29). Кроме того, это Постановление ориентировало суды при установлении размера данной компенсации на учет степени вины нарушителя и наличие ранее совершенных им нарушений исключительного права данного правообладателя (п. 43.3).

--------------------------------

<1> При этом, поскольку требование о взыскании компенсации носит имущественный характер, в исковом заявлении подлежит указанию цена иска в твердой сумме. Если цена иска не указана, суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения.

В случае, когда правообладатель просит взыскать компенсацию в двукратном размере, в соответствующих статьях Кодекса в действующей редакции указано, что речь идет о двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров или товаров (в отношении объектов авторских или смежных прав, товарного знака, наименования места происхождения товара) или о двукратном размере стоимости права использования исходя из "сравнимой" цены (цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование тем способом, который использовал нарушитель). Таким образом, в этом случае суд руководствуется сведениями о стоимости и количестве соответствующих материальных объектов.

Суд не может изменить "разновидность" компенсации, подлежащей взысканию, и присудить, например, компенсацию не в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), о взыскании которой заявил правообладатель, а компенсацию в твердой сумме.

По возможностям использования эта мера является одной из наиболее востребованных среди способов защиты исключительных прав. Она может быть использована наряду с другими способами защиты, кроме взыскания убытков, - в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи определено, что правообладатель может потребовать выплаты компенсации в качестве альтернативы требованию о возмещении убытков. Используемый в Кодексе термин "вместо" не следует понимать как указание на то, что компенсация может быть потребована только в том же случае, в котором правообладатель может требовать возмещения причиненных ему убытков, т.е. в случае действительного причинения ему убытков. В статье 49 Закона об авторском праве прямо указывалось, что компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков правообладателя. Эта же концепция реализована в комментируемой статье. Для использования этой меры условием является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков). В зависимости от конкретных обстоятельств назначенная судом сумма компенсации может как компенсировать действительно причиненные правообладателю убытки, так и превысить их по своему размеру. Об особенностях определения компенсации см. также комментарий к ст. ст. 1301, 1311, 1406.1, 1515, 1537 ГК.

В первоначальной редакции п. 3 комментируемой статьи было указано, что правообладатель может требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования или за допущенное нарушение в целом. В действующей редакции положения о возможности требования выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования одного и того же результата или средства исключены.

В абзаце 3 п. 3 в ред. Закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ установлено, что если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, то размер компенсации определяется за каждый из них. То есть, если в одном материальном объекте использовано несколько результатов интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, несколько товарных знаков), компенсация может быть взыскана за использование каждого из них. Таким образом, компенсация, выплачиваемая в этом случае в твердой сумме, состоит из суммы нескольких компенсаций и может в совокупности составить более 5 млн руб. В то же время закон указывает, что если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, то общий размер компенсации за нарушение прав на них может быть снижен судом ниже пределов, установленных Кодексом, с учетом характера и последствий нарушения. Таким образом, учет последствий нарушения в качестве обязательного условия предусмотрен лишь в этом случае, но не в качестве общего правила. В этой норме установлен также свой "минимальный" размер компенсации для такого случая - не менее 50 процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Это означает, что общий размер компенсации в этом случае не будет по крайней мере менее 10 тыс. руб.

В отношении природы данной меры в теории гражданского права высказываются различные суждения. Вероятно, использование в тексте Кодекса термина "вместо возмещения убытков" послужило основанием для определения отдельными специалистами такой компенсации в качестве альтернативной неустойки, предусмотренной п. 1 ст. 394 ГК. По нашему мнению, комментируемая статья не дает для этого никаких оснований. Как следует из ст. 394 ГК, неустойка является последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Компенсация же, предусмотренная комментируемой статьей, является мерой защиты исключительных прав при их бездоговорном (внедоговорном) использовании. Это прямо вытекает из того факта, что компенсацию можно потребовать взамен возмещения убытков, которые, как это следует из подп. 3 п. 1 комментируемой статьи, могут быть причинены бездоговорным использованием объекта исключительного права; более того, все указанные в статье меры, включая компенсацию, применяются именно при бездоговорном использовании соответствующего объекта. Таким образом, в рассматриваемых отношениях вообще нет места для неустойки. Эта позиция разделяется и судами. Еще в 2007 г. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак указал, что "обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации не является неустойкой" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122.

Порядок применения альтернативной неустойки и компенсации также различается. Несмотря на то что обе эти меры могут быть применены судом вместо взыскания убытков по выбору лица, чье право нарушено, следует помнить, что Кодекс прямо возлагает на суд определение конкретного размера компенсации (абз. 2 п. 3 комментируемой статьи), в то время как размер альтернативной неустойки определяется не судом, а соглашением сторон, и если в договоре размер неустойки (или способ его расчета) не определен, сторона, чье право нарушено, не сможет требовать ее взыскания в судебном порядке. Суд вправе лишь уменьшить размер неустойки, предусмотренный сторонами, при наличии обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК. Поскольку данная компенсация неустойкой не является, право суда на снижение размера неустойки не может быть на нее распространено.

По своей природе такая компенсация является специальной гражданско-правовой санкцией, предусмотренной непосредственно законом. Кодекс дает основания рассматривать данную компенсацию в качестве самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда, а вместе с возмещением морального вреда - в качестве отдельного типа гражданско-правовых санкций, выделяемых по признаку судейского усмотрения в отношении их размера <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 381 (автор ком. к ст. ст. 1250 - 1254 ГК - А.Л. Маковский).

8. Сфера действия компенсации, предусмотренной комментируемой статьей за нарушение исключительного права, охватывает также в силу прямого указания Кодекса:

случаи нарушения положений, предусмотренных п. 2 ст. 1299 и ст. 1309 ГК, о недопустимости устранения, без разрешения правообладателя, технических средств защиты авторских или смежных прав либо совершения указанных в законе действий, создающих невозможность использования таких средств;

случаи нарушения положений, содержащихся в п. 2 ст. 1300 и ст. 1310 ГК, о недопустимости удаления или изменения без разрешения правообладателя информации об авторском праве или о смежных правах либо использования произведений или объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была удалена или изменена.

Во всех названных случаях правообладатель может по своему выбору потребовать от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации.

Как видно из содержания нарушений, предусмотренных названными выше статьями Кодекса, при совершении большинства из них компенсация взыскивается не за нарушение самого исключительного права, которое еще не произошло, а при создании угрозы (условий, предпосылок) такого нарушения. В указанных случаях компенсация также подлежит выплате вне зависимости от причинения убытков, которые могут вообще не иметь места (подробнее см. комментарий к ст. ст. 1299, 1300, 1309, 1310 ГК).

Таким образом, компенсация как мера защиты интеллектуальных прав становится применимой и по иным основаниям, помимо нарушения самого исключительного права.

Кроме того, компенсация может быть использована лицензиаром как средство защиты против лицензиата, который вышел за пределы предоставленных ему по лицензионному договору прав. Требование о такой компенсации может быть заявлено наряду с мерами ответственности, предусмотренными самим договором. Однако в этом случае суды, как следует из п. 15 Постановления от 26.03.2009 N 5/29, учитывают наличие одновременно договорной ответственности при определении размера денежной компенсации.

9. Нормы об изъятии контрафактных материальных носителей (а в ряде случаев также оборудования и материалов, которые были использованы для их изготовления) были известны в том или ином виде большинству специальных законов, действовавших до вступления в силу части четвертой ГК; они отсутствовали лишь в Патентном законе и Законе о селекционных достижениях. Однако в Законе об авторском праве (в ред. 2004 г.) изъятие контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также орудий совершения правонарушения было обособлено от мер гражданско-правового характера и именовалось конфискацией.

В Кодексе проделана большая работа по упорядочению норм об изъятии контрафактных материальных носителей, оборудования и т.п. в соответствии с пониманием этой меры как гражданско-правовой санкции. Применение такой санкции становится возможным ко всем отношениям в регулируемой сфере, предметом которых являются материальные носители, в том числе к изделиям (продуктам), в которых использованы полезная модель, промышленный образец или изобретение; к материальным носителям, на которые записаны базы данных, и др.

В пункте 4 комментируемой статьи проводится единый подход к изъятию из оборота разного рода контрафактных материальных носителей: они подлежат уничтожению по решению суда, а не обращению в доход государства или передаче правообладателю (по его просьбе), что было предусмотрено ранее действовавшим законодательством. Такой подход законодателя, по нашему мнению, в наибольшей степени соответствует гражданско-правовой природе этой санкции - само уничтожение контрафактных материальных носителей призвано восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительного права <1>. Поэтому вполне логичным является указание на то, что уничтожение таких носителей осуществляется без выплаты нарушителю какой-либо компенсации.

--------------------------------

<1> Помимо этой функции данная мера, равно как и изъятие из гражданского оборота оборудования, устройств и материалов, имеет ярко выраженную превентивную функцию, поскольку предусматривает за нарушение весьма жесткую имущественную санкцию. Не случайно в ст. 46 Соглашения ТРИПС введение такого рода меры мотивируется необходимостью "создания эффективного средства, удерживающего от нарушения прав".

В двух случаях - применительно к изъятию из оборота и уничтожению контрафактных товаров, этикеток, упаковок товара, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 1 ст. 1537 ГК), - изъятие и уничтожение должны в силу прямого указания закона производиться за счет нарушителя. В иных случаях Кодекс прямо не устанавливает, за счет какого лица должны производиться изъятие и уничтожение, однако понятно, что это не может быть сделано за счет правообладателя. Сам характер этой меры дает достаточные основания считать, что, несмотря на отсутствие указания в норме п. 4 комментируемой статьи, расходы по изъятию и уничтожению материальных носителей возлагаются на нарушителя.

Из гражданско-правовой природы данной санкции следует, что она применяется не по инициативе суда, а по заявлению правообладателя, право которого нарушено. Это также очевидно следует из содержания подп. 4 п. 1 комментируемой статьи, определяющего, к какому лицу правообладатель обращает требование об изъятии материального носителя. В других статьях Кодекса, содержащих упоминание этой меры, также прямо указывается на то, что правообладатель "вправе требовать" ее применения (п. 2 ст. 1515, п. 1 ст. 1537). В то же время следует иметь в виду, что решение не только об изъятии, но и о том, признается ли материальный носитель контрафактным, принимает суд (п. 25 Постановления от 26.03.2009 N 5/29).

Изъятие из оборота материальных носителей с их последующим уничтожением предусматривается не только в случаях, когда изготовление таких носителей приводит к нарушению исключительного права. Эти же правила действуют и тогда, когда к подобному нарушению приводит хранение, перевозка или импорт таких материальных носителей, т.е. те действия, которые Кодекс относит к использованию того или иного объекта интеллектуальных прав. Поэтому круг лиц, к которым может быть предъявлено требование об изъятии таких носителей, определен весьма широко и включает любого распространителя, а также недобросовестного приобретателя. Все они являются нарушителями исключительного права.

Комментируемая статья содержит указание на то, что в отдельных случаях Кодексом могут быть предусмотрены иные последствия для судьбы контрафактных материальных носителей, помимо их изъятия с последующим уничтожением. В настоящее время иные последствия предусмотрены для нарушения исключительного права в отношении двух объектов - товарного знака и наименования места происхождения товаров. Они применяются в том случае, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. Тогда контрафактные товары, этикетки и упаковки, на которых размещены незаконно используемый товарный знак (или сходное с ним до степени смешения обозначение) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара (или сходное с ним до степени смешения обозначение), вместо изъятия из оборота и уничтожения будут сохранены, но с удалением за счет нарушителя соответственно такого товарного знака либо наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений (п. 2 ст. 1515 и п. 1 ст. 1537 ГК).

Поскольку данная норма сформулирована как оценочная, а в самом Кодексе категория "общественный интерес" не раскрывается, решать вопрос о том, необходимо ли в общественных интересах введение таких товаров в оборот, будет суд, в который обращается правообладатель за защитой своего нарушенного права. Соответственно, при положительном ответе на этот вопрос требование правообладателя об изъятии и уничтожении контрафактных материальных носителей удовлетворено быть не может, но в целях защиты своих прав правообладатель получит возможность требовать удаления соответствующих знаков (указаний). Сами же товары подлежат использованию в общественных интересах, например передаются в детские дома, иные социальные учреждения. Очевидно, что и в этом случае нарушитель не имеет права на получение какой-либо компенсации за такие товары (см. также комментарий к ст. ст. 1515 и 1537).

10. В пункте 5 комментируемой статьи сформулировано правило, определяющее судьбу орудий, оборудования, иных средств, которые были использованы или предназначены для изготовления контрафактных материальных носителей, в том случае, когда эти орудие, оборудование, прочие средства главным образом использовались или были предназначены (специально приобретены, созданы) для совершения нарушений исключительных прав. Категория "главным образом" является оценочной, решение этого вопроса оставляется на усмотрение суда.

Эти объекты материального мира также подлежат уничтожению по решению суда, причем не просто без выплаты какой-либо компенсации их владельцам, а само их уничтожение должно осуществляться за счет нарушителя. Исключением из этого правила могут стать случаи, когда законом предусмотрено не уничтожение, а обращение таких объектов в доход государства (Российской Федерации) <1>. В самом Кодексе случаи, в которых вместо уничтожения может осуществляться обращение таких предметов в доход Российской Федерации, не предусматриваются.

--------------------------------

<1> В настоящее время такие объекты могут быть конфискованы в доход государства в качестве меры административной ответственности - на основании ч. 1 ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав" КоАП.

Названное исключение, как следует из п. 5 комментируемой статьи, относится только к судьбе самих орудий и оборудования, а не к материальному положению нарушителя; поэтому и в данном случае он не приобретает права на выплату какой-либо компенсации за утраченное имущество.

В Постановлении Пленумов от 26.03.2009 N 5/29 указано, что применение данной гражданско-правовой меры возможно не только по требованию правообладателя, но и по инициативе суда. В отличие от изъятия материального носителя, в п. 5 не определяется, к кому может быть предъявлено требование об изъятии и последующем уничтожении оборудования и т.п. На практике контрафактные материальные носители могут быть изготовлены не только на собственном оборудовании нарушителя с использованием приобретенных в собственность материалов; для этого может быть использовано взятое в аренду оборудование, может быть размещен заказ на изготовление контрафактных материальных носителей у третьего лица и даже может быть незаконно использовано оборудование работодателя его работниками в свободное от работы время.

В статье 1252 при решении судьбы орудий и оборудования не проводится дифференциация в зависимости от их принадлежности нарушителю на том или ином праве (праве собственности, ином вещном праве, на праве аренды, безвозмездного пользования и др.). Статья не содержит никаких указаний на то, что в какой-либо из названных ситуаций соответствующие объекты не подлежат изъятию. Это означает, что изъятию они подлежат вне зависимости от того, в чьей собственности находятся, и вне зависимости от того, знал ли их собственник о том, какого рода нарушения исключительных прав осуществляются посредством использования таких объектов, т.е. в связи с самим фактом их использования для совершения нарушений исключительного права. Их изъятие в последующем может послужить основанием для собственника требовать возмещения причиненного ему вреда, если сам собственник не знал и не мог знать о совершаемых с их использованием нарушениях исключительного права, т.е. сам не являлся нарушителем.

11. В пункте 6 комментируемой статьи регулируется вопрос, имеющий значение не для всех исключительных прав, но для большой их группы. В силу актуальности и достаточно широкой распространенности данный вопрос был вынесен в общие положения о защите исключительных прав, что позволило сформулировать единые принципы и подходы к соотношению прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания), т.е. на основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг, работ и предприятий, в случае "конкуренции" этих прав. Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ правила п. 6 дополнены рядом положений, позволяющих также устанавливать приоритет в случае конкуренции одного из названных средств индивидуализации и промышленного образца.

В действовавшем до 1 января 2008 г. законодательстве решался лишь наиболее часто возникающий на практике вопрос о соотношении товарного знака и фирменного наименования, причем только в одном "направлении" - законодательно была запрещена регистрация товарного знака, тождественного охраняемому фирменному наименованию (его части), в отношении однородных товаров, если право на фирменное наименование возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 3 ст. 7 Закона о товарных знаках). Ситуация, когда право на фирменное наименование возникало позднее права на товарный знак, не была урегулирована. Суды, однако, в ряде случаев выносили решения, направленные на защиту ранее зарегистрированного товарного знака <1>. Такое состояние законодательства и правоприменительной практики свидетельствовало о необходимости общего решения проблемы соотношения прав на средства индивидуализации.

--------------------------------

<1> См., в частности, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2005 по делу N А43-20728/2004-22-707, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2008 по делу N А40-70163/06-67-494.

Правила о соотношении этих прав сформулированы для случаев, когда принадлежащие разным правообладателям различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения и при этом в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты.

Общим принципом, сформулированным в комментируемой статье применительно к тождественным или сходным до степени смешения средствам индивидуализации, является принцип старшинства, т.е. преимущества того из них, исключительное право на которое возникло ранее. Момент возникновения исключительного права устанавливается по правилам соответствующих норм гл. 76 ГК. Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ для разрешения коллизии установлено также, что преимущество может иметь то средство индивидуализации, у которого более ранний приоритет в случае установления конвенционного или выставочного приоритета (см. комментарий к ст. 1495).

Кроме того, в новой редакции комментируемого пункта предусмотрен принцип старшинства и в отношении "конкуренции" средства индивидуализации и промышленного образца. И в этом случае приоритет также получает средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета - средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которого установлен более ранний приоритет (см. также комментарий к ст. 1382).

В качестве последствий установлено, во-первых, что обладатель исключительного права, за которым признается преимущество, может в установленном Кодексом порядке требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания). Порядок признания установлен в ст. 1513 ГК. Следует отметить, что, поскольку в специальной ст. 1512 ГК перечень оснований для признания недействительным предоставления охраны товарному знаку сформулирован как исчерпывающий, на практике основанием для такого признания будут служить подп. 1 п. 2 ст. 1512 и упомянутый в нем п. 8 ст. 1483 ГК. Названные нормы по существу воспроизводят комментируемую, при этом несколько расширяя ее содержание: неправомерна также регистрация товарного знака, тождественного или сходного до степени смешения с наименованием селекционного достижения, право на которое возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (см. комментарий к названным статьям).

Во-вторых, с 01.09.2014 аналогичным образом можно требовать признания недействительным патента на промышленный образец. Порядок признания недействительным патента на промышленный образец установлен в ст. 1398.

В-третьих, обладатель исключительного права может потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Частичный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения по сравнению с полным запретом выглядит обманчиво мягкой мерой.

Полный запрет на использование фирменного наименования будет означать невозможность его использования и, следовательно, необходимость для юридического лица создать себе иное фирменное наименование и в установленном законом порядке внести изменения в учредительные документы. Частичный запрет определяется в статье как запрет на использование при осуществлении отдельных видов деятельности, а именно тех, при осуществлении которых под этим фирменным наименованием и создается "конкуренция" с иным средством индивидуализации. Однако это означает как минимум серьезные затруднения при осуществлении таких видов деятельности, поскольку юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, как следует из ст. ст. 54 и 1473 ГК, не просто должно иметь фирменное наименование, но и выступать под ним в гражданском обороте. В частности, все договоры такого юридического лица должны заключаться с указанием именно этого наименования. На практике запрет использовать фирменное наименование для определенных видов деятельности будет означать невозможность вести эту деятельность под своим именем. Таким образом, юридическому лицу придется либо отказаться от осуществления таких видов деятельности, либо изменить свое фирменное наименование (и в соответствующей части - свои учредительные документы).

В отношении коммерческого обозначения также возможен как полный, так и частичный запрет его использования. В этом случае частичный запрет может быть установлен как по территориальному принципу, так и по видам деятельности или по обоим основаниям сразу. Такой частичный запрет может стать достаточно эффективной мерой, позволяющей правообладателю-нарушителю не отказываться полностью от названия, уже "наработавшего" определенную деловую репутацию, и сохранить его хотя бы для некоторых сфер своей деятельности.

Требование, предусмотренное комментируемым пунктом, может быть предъявлено наряду с требованием о возмещении правообладателю причиненных убытков. Применительно к коммерческому обозначению, имеющему преимущество, об этом указано непосредственно в п. 3 ст. 1539 ГК. Следует отметить, что "конкуренция" между принадлежащими разным лицам двумя фирменными наименованиями, тождественными или сходными до степени смешения, урегулирована на основе того же принципа - при осуществлении юридическими лицами аналогичной деятельности не допускается использование фирменного наименования того лица, которое включено в Единый государственный реестр юридических лиц позднее (п. 3 ст. 1474 ГК). Аналогичное правило сформулировано и для "конкуренции" двух коммерческих обозначений - не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности сходного до степени смешения с защищенным исключительным правом коммерческим обозначением (п. 2 ст. 1539 ГК). В этих случаях речь идет только о полном, но не о частичном запрете использования.

12. Законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в комментируемой статье в качестве общего правила закреплена норма, согласно которой в случае, если одно нарушение исключительного права совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно (п. 6.1).

Данное правило имеет достаточно серьезные процессуальные последствия. Следует иметь в виду, что если требование правообладателя о взыскании с ответчиков компенсации за нарушение прав солидарно предъявлено одновременно к юридическому лицу и гражданину, то это не позволяет суду принимать решение о разъединении заявленных требований исходя из субъектного состава спора и такое требование подлежит рассмотрению в рамках одного дела. При этом в соответствии с ч. 4 ст. 22 ГПК иски, предъявляемые правообладателем о взыскании компенсации за нарушение исключительного права солидарно одновременно к юридическому лицу и гражданину, должны рассматриваться судом общей юрисдикции.

13. Для случаев недобросовестной конкуренции п. 7 комментируемой статьи устанавливает правило о возможности одновременного использования способов защиты, предусмотренных антимонопольным законодательством, и способов защиты, предусмотренных Кодексом, условием чего является признание в установленном порядке нарушения исключительного права недобросовестной конкуренцией. Основания и порядок такого признания устанавливаются Законом о защите конкуренции, признание конкретных действий недобросовестной конкуренцией осуществляется антимонопольным органом (Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами).

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции содержится открытый перечень действий, которые представляют собой примеры недобросовестной конкуренции; среди них прямо названы действия по "продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности" (ст. 14.5), "недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг" (ч. 1 ст. 14.4), а также недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения (незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, и тому подобные действия) (ст. 14.6).

Что касается специальных "антимонопольных" способов защиты, то они существенно различаются как по своему характеру, так и с точки зрения эффективности их применения для самого правообладателя. Как следует из названного Закона, основной мерой воздействия при выявлении случаев недобросовестной конкуренции является выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции (ст. 23). При этом лицо, чьи действия (бездействие) признаны недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа (ст. 51). Таким образом, первая из названных мер сходна по своему воздействию на правонарушителя и по результату такого воздействия с названным в подп. 2 п. 1 комментируемой статьи способом защиты, поскольку направлена на пресечение действий, нарушающих исключительное право, хотя и является по своей природе не гражданско-правовой, а административно-правовой санкцией. Вторая мера относится к взаимоотношениям не между правообладателем и нарушителем, а между нарушителем и государством и непосредственно на положении самого правообладателя не сказывается.

Наибольший интерес представляет еще одна мера, сформулированная в ч. 2 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции. Этой нормой предусмотрено "признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку" на основании решения федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 1 ст. 14.4 (однако в отношении не всех объектов, названных в этой норме, а только исключительного права на товарный знак). Таким образом, признание недобросовестной конкуренцией каких-либо действий, связанных с приобретением и использованием товарного знака, может привести в установленном данным Законом порядке к прекращению охраны товарного знака, использование которого нарушает исключительное право другого лица. По своей направленности данная мера также близка к пресечению действий, нарушающих право; при этом она является самым радикальным способом такого пресечения. Эта мера нашла отражение и в Кодексе (подп. 6 п. 2 ст. 1512 и комментарий к этой статье).